Государство использует приоритетное право выкупа доли в проекте: как защитить интересы инвестора

Приоритетное право государства — один из самых чувствительных инструментов казахстанского недропользования: при отчуждении права недропользования, доли в юридическом лице-недропользователе или объектов, связанных с этим правом, государство вправе выкупить их преимущественно перед любым другим приобретателем. Разбираем, как эта процедура работает и что может сделать инвестор, чтобы условия выкупа были справедливыми.

Что такое приоритетное право государства

Приоритетное право государства в сфере недропользования означает, что при отчуждении права недропользования (либо объектов, непосредственно связанных с этим правом, — доли участия, акций компании-недропользователя) государство имеет право преимущественно перед другими лицами приобрести отчуждаемый объект на условиях не хуже тех, что предложены иному приобретателю. Это классический инструмент государственного контроля за стратегическими активами недр, применяемый во многих юрисдикциях, но в Казахстане закреплён на уровне кодекса и распространяется на широкий круг сделок.

Для инвестора важно понимать логику этого механизма: он не запрещает продажу актива как таковую и не является формой национализации в чистом виде — по сути, государство лишь встаёт в очередь «первого покупателя» на тех же коммерческих условиях, которые инвестор уже согласовал с частным контрагентом. Это принципиально отличает приоритетное право от произвольного административного вмешательства: экономика сделки для продавца формально не должна пострадать, если государство реализует своё право корректно и в срок — вопрос лишь в том, кто окажется на месте покупателя.

Приоритетное и преимущественное право: в чём разница

Кодекс о недрах различает два близких, но не тождественных механизма:

• Преимущественное право — как правило, реализуется в отношении лиц, уже связанных с проектом (например, участников совместного предприятия при отчуждении доли одним из них другим третьим лицам).
• Приоритетное право государства — самостоятельный механизм, по которому уполномоченный государственный орган вправе выкупить отчуждаемый объект вне зависимости от согласия сторон сделки, если сделка подпадает под условия применения этого права (в частности, для стратегически значимых участков недр и месторождений, перечень критериев которых определён кодексом).

Разграничение этих двух режимов имеет прямое практическое значение при структурировании сделки: если применимо преимущественное право других участников проекта, продавцу сначала нужно предложить долю именно им, и только при их отказе — переходить к внешнему покупателю; приоритетное же право государства действует параллельно и независимо от того, реализовали ли своё право другие участники СП. Игнорирование этой последовательности — предложение доли сразу внешнему инвестору в обход партнёров по СП — само по себе может стать основанием для оспаривания сделки другими участниками, независимо от вопроса о приоритетном праве государства.

Правовая база

Приоритетное и преимущественное право государства в сфере недропользования регулируются статьями 12 и 13 Кодекса РК «О недрах и недропользовании» от 27 декабря 2017 года № 125-VI, а порядок реализации приоритетного права детализирован в отдельной статье кодекса, посвящённой процедуре его реализации. Дополнительно кодекс выделяет понятие участков недр и месторождений, имеющих стратегическое значение (ст. 14-1) — именно в отношении таких объектов приоритетное право государства применяется наиболее последовательно и с наименьшими шансами на отказ от его использования.

Порядок реализации приоритетного права

• 1Уведомление уполномоченного органа. Продавец доли/права недропользования обязан заблаговременно уведомить компетентный орган о планируемой сделке с указанием её условий, включая цену.
• 2Рассмотрение и принятие решения. Уполномоченный орган в установленный кодексом срок рассматривает уведомление и принимает решение: реализовать приоритетное право (выкупить объект на заявленных условиях) либо отказаться от его реализации, дав согласие на сделку с изначальным приобретателем.
• 3Последствия отказа государства от права. Если государство не реализует приоритетное право в установленный срок, сделка с первоначальным покупателем может быть заключена на ранее заявленных условиях — но не на условиях худших, чем были представлены государству.
• 4Оформление сделки с государством. Если государство реализует приоритетное право, заключается сделка на условиях, аналогичных условиям, предложенным первоначальному покупателю, включая цену.

На практике сроки рассмотрения уведомления государственным органом и связанная с этим неопределённость — самостоятельный коммерческий риск для сделки: пока решение не принято, продавец и первоначальный покупатель не могут закрыть транзакцию, а любые условия сделки, зависящие от календарной даты (например, отлагательные условия финансирования или иные договорённости с третьими сторонами), нуждаются в отдельном пересмотре сроков с учётом этого административного окна.

Спор об оценке: как формируется выкупная цена

Наиболее частый источник конфликта — определение цены, по которой государство реализует приоритетное право. Базовый принцип — цена не может быть хуже той, что была согласована с первоначальным покупателем по сделке, о которой было направлено уведомление. Проблемы возникают, когда:

• первоначальная сделка структурирована так, что часть встречного предоставления выражена не в денежной форме (например, включает обязательства по совместным инвестициям, технологическому партнёрству) — оценить такие условия «в деньгах» для государства сложно, и стороны спорят о методике пересчёта;
• инвестор считает предложенную оценку заниженной относительно реальной рыночной стоимости актива с учётом будущих денежных потоков проекта;
• государство настаивает на использовании определённой методики оценки (например, дисконтированных денежных потоков с консервативными допущениями), которая даёт более низкий результат, чем альтернативные подходы.

Отдельная практическая сложность возникает, когда цена сделки определена не фиксированной суммой, а формулой, зависящей от будущих показателей (например, earn-out, привязанный к объёму добычи или цене на сырьё в последующие периоды). Государству сложно администрировать выкуп на «условно определённых» условиях, и уполномоченный орган нередко настаивает на предварительной капитализации такой формулы в единую фиксированную сумму — что само по себе создаёт методологический спор, отдельный от вопроса о справедливости итоговой величины.

Как инвестору защитить свои интересы

• 1Проверьте, действительно ли объект сделки подпадает под приоритетное право государства — не любая сделка с долей недропользователя автоматически подпадает под этот режим; важно правильно квалифицировать объект и характер сделки.
• 2Убедитесь в соблюдении процедуры и сроков уведомления государственным органом — нарушение процедурных сроков реализации приоритетного права может быть основанием для оспаривания решения о выкупе.
• 3При несогласии с предложенной ценой — инициируйте независимую оценку и переговоры, а при недостижении согласия — используйте механизмы разрешения споров, предусмотренные контрактом на недропользование или инвестиционным соглашением (включая, при наличии соответствующей оговорки, международный арбитраж).
• 4Оцените применимость норм о защите инвестиций, если инвестор — иностранное лицо и на сделку распространяются гарантии, предусмотренные Предпринимательским кодексом РК и соответствующими международными соглашениями о защите инвестиций.

Такие споры требуют специализированного сопровождения — от структурирования исходной сделки до защиты в рамках инвестиционных споров и, при необходимости, международного арбитража.

Как структурировать сделку заранее, чтобы снизить риски

Значительная часть споров о приоритетном праве государства возникает не на стадии его реализации, а из-за того, как изначально была структурирована сделка между частными инвесторами. Если продажа доли оформлена как часть более широкой корпоративной реструктуризации — с элементами обмена активами, отсрочки платежа, встречных обязательств по инвестициям в другие проекты, — уведомление государства о такой сделке и её «цене» становится сложной задачей, и именно здесь чаще всего возникают споры об объёме и характере условий, на которых государство обязано выкупить объект.

Международный арбитраж как дополнительный уровень защиты

Для иностранных инвесторов, работающих через компании из государств, с которыми у Казахстана заключены двусторонние соглашения о защите инвестиций (либо через структуры, подпадающие под действие Договора к Энергетической хартии для проектов, заключённых в период его применения к Казахстану, либо иных многосторонних инструментов), реализация приоритетного права государства в отдельных случаях может рассматриваться как одна из форм вмешательства государства в инвестицию, если процедура была нарушена или компенсация — явно несправедливой. Это самостоятельный, более сложный и долгий путь защиты, который стоит рассматривать только после исчерпания либо параллельно с национальными механизмами защиты, и требует отдельного анализа применимого международного договора.

Практика международных инвестиционных споров показывает, что арбитражные трибуналы, как правило, признают саму возможность государства реализовывать законно установленное приоритетное право на выкуп — это не рассматривается автоматически как экспроприация. Предметом спора в таких делах становится не факт реализации права как таковой, а конкретные обстоятельства его применения: была ли соблюдена процедура, была ли компенсация выплачена своевременно и в полном объёме, не носили ли действия государства дискриминационный характер по сравнению с аналогичными сделками других инвесторов.

Как приоритетное право учитывается в акционерных соглашениях СП

Для проектов, реализуемых через совместные предприятия нескольких частных инвесторов, риск реализации государством приоритетного права стоит закладывать непосредственно в акционерное соглашение — определить, кто из партнёров несёт риск задержки сделки на период рассмотрения государством уведомления, как распределяется ответственность, если государство выкупит долю выходящего партнёра по цене ниже той, на которую рассчитывали остающиеся инвесторы, и какие последствия это влечёт для их взаимных прав (право на пересмотр иных условий партнёрства, компенсационные механизмы). Отсутствие таких положений в акционерном соглашении часто оборачивается отдельным корпоративным конфликтом внутри СП уже после того, как государство реализовало своё право.

Отдельно стоит прорабатывать сценарий, при котором государство реализует приоритетное право не в отношении полностью всего пакета выходящего партнёра, а частично, — в акционерном соглашении полезно заранее определить, как в таком случае распределяются оставшиеся доли между действующими партнёрами и государством, чтобы избежать патовой ситуации, требующей отдельного пересмотра всей структуры управления совместным предприятием.

Частые вопросы

Материал подготовлен в справочных целях и не является индивидуальной юридической консультацией. Законодательство меняется — перед принятием решений проверяйте актуальную редакцию норм на портале adilet.zan.kz или обратитесь к юристу.